As penalidades são as mesmas da posse para consumo pessoal, quais sejam:

• Advertência sobre os efeitos das drogas;
• Prestação de serviço à comunidade;
• Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

Essas penas podem serem aplicadas de forma isolada ou cumulativas, assim como podem ser substituídas a qualquer tempo. Isso quer dizer que o juiz pode aplicar apenas advertência ou, se entender necessário advertência e serviço a comunidade etc, tudo isso levando em conta o caso concreto.

A substituição da pena é possível porque pode acontecer, por exemplo, de um usuário ser condenado a prestação de serviço à comunidade de segunda a sexta-feira, no entanto este consegue um emprego de carteira assinada que irá lhe sustentar, inclusive, a sair do vício, sendo assim é possível requerer ao juiz a substituição ou por serviço à comunidade aos finais de semana ou medida educativa etc.

DA PENA DE ADVERTÊNCIA

A advertência nada mais é do que um "xingão", tecnicamente chamado de admoestação ou repreensão, que o usuário leva do juiz acerca dos malefícios das drogas à sua saúde, a sua família e à coletividade.

Essa sanção deve ser aplicada apenas e tão somente pelo juiz de direito e uma audiência designada especialmente para essa finalidade. Essa audiência é chamada de audiência admonitória. 

Ao juiz ainda é permitido, caso queira, a utilização de vídeos, áudios, imagens, cartilhas etc sobre drogadição e uso de drogas, assim como é permitida a participação nessas audiências de profissionais habilitados na questão de drogas, como por exemplo, psicólogos, assistentes sociais etc.

DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A COMUNIDADE

Na Lei de Drogas, a prestação de serviços à comunidade é prevista como uma das sanções aplicáveis ao usuário de drogas, conforme estabelece o artigo 28, inciso II.

Diferente das penas privativas de liberdade, essa medida busca uma abordagem educativa, voltada para a conscientização do condenado sobre os riscos do consumo de entorpecentes. Dessa forma, o indivíduo condenado por portar drogas para uso pessoal não é submetido a penas restritivas de liberdade, mas sim a medidas alternativas que visam sua reeducação e ressocialização.

A duração dessa prestação de serviço varia de 5 a 10 meses, sendo que, em caso de reincidência específica, o tempo máximo da pena pode ser aplicado. O cumprimento da sanção deve ocorrer em locais com fins sociais, como entidades assistenciais, hospitais e escolas, conforme determinado pelo juiz.

Caso o condenado descumpra a prestação de serviço, poderá ser advertido ou compelido a frequentar programas educativos sobre drogas, mas jamais sofrerá conversão da pena para privação de liberdade. Além disso, a condenação pelo artigo 28 da Lei de Drogas não gera antecedentes criminais, evitando que o indivíduo seja formalmente considerado reincidente para fins penais.

Veja um quadro comparativo entre a prestação de serviço à comunidade prevista na lei de drogas e a prevista no Código Penal:

A medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, prevista no artigo 28, inciso III, da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), é uma das penas aplicáveis ao usuário de drogas. Essa sanção tem como principal objetivo a conscientização do condenado sobre os riscos e consequências do uso de entorpecentes, adotando uma abordagem educativa e preventiva em vez de punitiva.

Diferente do que ocorre em crimes mais graves, onde a pena tem um caráter repressivo, a Lei de Drogas estabelece que o usuário deve ser submetido a medidas que busquem orientá-lo sobre os efeitos das substâncias ilícitas. O comparecimento a programas ou cursos educativos é uma dessas formas, funcionando como uma alternativa à pena privativa de liberdade. Ao obrigar o condenado a frequentar essas atividades, o legislador pretende promover o conhecimento sobre os danos causados pelo consumo de drogas, tanto no aspecto individual, quanto no coletivo.

A lei não especifica a duração exata da medida, cabendo ao juiz determinar o tempo adequado com base no caso concreto. Geralmente, essa medida é aplicada em conjunto com outras sanções previstas no artigo 28, como a advertência sobre os efeitos das drogas ou a prestação de serviços à comunidade. Caso o condenado descumpra a determinação judicial, o juiz pode aplicar outra sanção prevista no mesmo artigo, mas nunca converter a pena em privação de liberdade.

Uma característica importante dessa medida é que ela não gera antecedentes criminais, pois a intenção do legislador foi evitar a estigmatização do usuário e impedir que ele seja equiparado a um traficante ou criminoso. Essa distinção reforça a ideia de que a posse de drogas para consumo pessoal não deve ser tratada como um crime comum, mas sim como uma questão de saúde pública.

DO DESCUMPRIMENTO DA PENA

Como estamos falando de usuários de drogas e dependentes químicos é extremamente comum o individuo descumprir as penas impostas, principalmente aquela tocante a prestação de serviço a comunidade. 

Quando um indivíduo descumpre as penalidades impostas pelo artigo 28 da LD, que trata da posse de drogas para consumo pessoal, o juiz pode adotar algumas medidas para garantir o cumprimento da sanção. Como esse crime não prevê pena privativa de liberdade, as consequências do descumprimento envolvem a aplicação de medidas alternativas dentro das sanções já previstas na lei.

Inicialmente, o juiz pode advertir novamente o infrator, reforçando a necessidade de cumprir a pena imposta. Caso isso não seja suficiente, pode haver a substituição da penalidade, como converter a prestação de serviços à comunidade em comparecimento obrigatório a programas ou cursos educativos ou vice-versa. Se mesmo assim houver resistência ao cumprimento da pena, o magistrado pode impor uma multa, conforme previsto no artigo 29 da mesma lei.

Embora a Lei de Drogas não traga expressamente a possibilidade de prisão para quem descumpre essas penalidades, há discussões doutrinárias sobre a aplicação do crime de desobediência, previsto no artigo 330 do Código Penal. No entanto pela finalidade da LD no que diz respeito ao usuário é inconcebível cogitar tal possibilidade, pois o crime de desobediência prevê pena privativa de liberdade o que é pacificamente vedado ao usuário.

DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO

É competente para análise do caso o Juizado Especial Criminal (JECRIM) com o rito da Lei 9.099/95, pois essa lei prevê  como crime de menor potencial ofensivo (art. 61) aqueles com pena privativa de liberdade máxima de até 02 (dois), logo seria ilógico que crimes com uma pena de até 2 anos sejam de menor potencial ofensivo e a posse para consumo que sequer prevê pena privativa de liberdade não fosse. 

Sendo assim o processo será regido pelo JECRIM onde o acusado será intimado para uma primeira audiência preliminar onde o Ministério Público (MP) poderá oferecer uma transação penal para encerrar o processo.

Transação penal é um "acordo" onde o MP oferece algumas condições para o acusado cumprir e o processo encerra ali mesmo, não vai para a frente. Essas condições variam, mas em regra são serviço a comunidade ou pagamento de cestas básicas. Caso o acusado aceite e não cumpra com o acordado na transação o processo continuará nos trâmites normais com decisão do juiz ao final absolvendo ou condenando o acusado nas penas já vistas acima do art. 28 da LD.

Sempre é preciso levar em consideração o caso concreto, mas no caso de audiência preliminares por causa da posse de drogas não existe muita vantagem em aceitar a transação, pois ao final existe a possibilidade de absolvição ou, se vier condenação, será uma admoestação, serviço a comunidade ou frequentar cursos educativos sobre os efeitos da droga, logo não há tanto benefício em aceitar a transação.

O ponto positivo de comparecer na audiência preliminar e para aceitar uma transação penal é poder dialogar com o MP para chegar em um acordo bom para ambas as partes, pois se for continuar o processo não se tem como saber o que virá na decisão judicial. 

QUAIS SÃO OS PRAZOS MÁXIMOS DAS PENAS?

Relembrando quais são as penalidades para o usuário:

• Advertência sobre os efeitos das drogas;
• Prestação de serviço à comunidade;
• Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

A advertência tem caráter instantâneo, ou seja, assim que o individuo receber a advertência a pena está cumprida. Já as outras duas penalidades tem o prazo máximo de 5 (cinco) meses para primários e 10 (dez) meses para reincidentes específicos nestas tipificações do consumo próprio.

DA PRESCRIÇÃO PARA O CRIME DE CONSUMO

Se você não lembra (ou não viu) o que é prescrição retomo a você que a prescrição penal é um instituto do Direito Penal que determina a perda do poder punitivo do Estado pelo decurso do tempo. Em outras palavras, significa que, após um determinado prazo, o Estado perde o direito de punir o agente pelo crime cometido. Esse prazo varia conforme a pena máxima prevista para o delito e tem como fundamento a segurança jurídica e a necessidade de estabilizar as relações sociais. A prescrição existe porque, com o passar do tempo, a reprovação social do crime diminui, as provas podem se tornar frágeis e a punição pode perder sua função ressocializadora. Assim, ao definir prazos para a persecução penal, a legislação busca equilibrar a necessidade de punir com a garantia de que o processo não se arraste indefinidamente.

Tenho um mini curso sobre prescrição no meu canal do YouTube (clique aqui).

Dito isso, na Lei de Drogas (LD) a prescrição para o crime de consumo próprio é de 2 (dois) anos. É importante frisar porque no Código Penal o art. 109 contém as prazos prescricionais e o mínimo é de 3 (três) anos para os crimes com a pena máxima inferior a um ano. No entanto, o prazo de dois anos é previsto no art. 30 da LD. Fique atento.

Ademais, as outras disposições da prescrição como as causas interruptivas e prazo pela metade que estão previstas no Código Penal se aplicam aqui também.

DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

O legislador previu diversos crimes para tentar coibir a traficância e a produção ilícita de drogas, antes de entrarmos em cada crime segue abaixo a lista de todos os crimes previstos na lei de drogas:

• Tráfico de drogas;
• Tráfico de matéria prima;
• Cultivo de plantas para o tráfico de drogas;
• Utilização de local para fins de tráfico;
• Participação no uso indevido de drogas;
• Cessão gratuita eventual de drogas para uso compartilhado;
• Tráfico de maquinários para a fabricação de drogas;
• Colaboração como informante;
• Prescrição ou ministração culposa de drogas;
• Condução de embarcação ou aeronave sob a influencia de drogas;

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (art. 33, caput, LD)

O crime de tráfico de drogas é um dos mais severamente punidos pela legislação brasileira. Previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, ele engloba diversas condutas ilícitas (18) relacionadas às drogas, desde a produção até a distribuição. Vamos analisar detalhadamente esse crime, explicando seu conceito, os sujeitos, os bens jurídicos protegidos e os princípios aplicáveis, além de trazer exemplos para facilitar o entendimento.

Bem jurídico tutelado

O bem jurídico protegido pelo crime de tráfico de drogas é a saúde pública. Isso significa que a criminalização dessa conduta tem como objetivo evitar os danos que as drogas podem causar à coletividade, indo além da proteção individual do usuário. A justificativa para essa proteção coletiva é que o tráfico aumenta a oferta de substâncias ilícitas, incentivando o consumo e, consequentemente, os impactos sociais e de saúde.

Além da saúde pública, o tráfico de drogas pode ter impactos indiretos na segurança pública, já que muitas organizações criminosas utilizam essa atividade como fonte de financiamento.

Sujeitos do crime

Sujeito ativo: O crime de tráfico de drogas é um crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo, independentemente de idade, profissão ou status social.

No entanto, em algumas situações, o sujeito pode ser alguém com uma posição específica, como um médico que prescreve drogas sem necessidade ou um farmacêutico que vende substâncias controladas ilegalmente.

Sujeito passivo: O sujeito passivo principal é a coletividade, pois o tráfico de drogas afeta a sociedade como um todo e tem como vítima a saúde pública.

A lei lista diversas condutas que podem configurar o tráfico. Vamos analisá-las com exemplos:

• Importar: Trazer drogas do exterior para o Brasil.
• Exemplo: Um indivíduo que traz cocaína da Colômbia para revender no Brasil.

• Exportar: Enviar drogas do Brasil para outro país.
• Exemplo: Alguém que envia maconha para a Europa escondida em encomendas.

• Remeter: Enviar drogas para outra pessoa, mesmo dentro do Brasil.
• Exemplo: Um sujeito que coloca LSD em uma encomenda para outro estado.

• Preparar: Modificar a droga para consumo ou comercialização.
• Exemplo: Um traficante que mistura cocaína com outras substâncias para aumentar o volume da droga.

• Produzir: Fabricar drogas a partir de insumos químicos ou naturais.
• Exemplo: Alguém que instala um laboratório clandestino para fabricar ecstasy.

• Fabricar: Criar drogas de forma industrial ou artesanal.
• Exemplo: Um indivíduo que produz crack a partir da cocaína em um laboratório improvisado.

• Adquirir: Comprar drogas para distribuir ou revender.
• Exemplo: Um traficante que compra maconha de outro fornecedor para revender na sua cidade.

• Vender: Comercializar drogas ilícitas.
• Exemplo: Um traficante que vende cocaína em festas.

• Expor à venda: Anunciar drogas para comercialização.
• Exemplo: Alguém que oferece drogas em redes sociais ou aplicativos.

• Oferecer: Disponibilizar drogas para outras pessoas, mesmo sem pagamento.
• Exemplo: Um sujeito que dá maconha para amigos em uma festa.

• Ter em depósito: Guardar drogas para futura distribuição.
• Exemplo: Alguém que mantém uma grande quantidade de drogas escondida em casa.

• Transportar: Levar drogas de um lugar para outro.
• Exemplo: Um motoboy que carrega pacotes de cocaína escondidos na mochila.

• Trazer consigo: Portar drogas para entrega ou venda.
• Exemplo: Uma pessoa flagrada com várias porções de crack no bolso, destinadas ao tráfico.

• Guardar: Manter drogas em um local seguro.
• Exemplo: Um indivíduo que esconde drogas na casa de um amigo.

• Prescrever: Médicos que receitam drogas sem necessidade.
• Exemplo: Um profissional da saúde que receita remédios controlados para dependentes sem justificativa médica.

• Ministrar: Administrar drogas a outra pessoa sem autorização.
• Exemplo: Um indivíduo que injeta heroína em um terceiro.

• Entregar a consumo: Fornecer drogas para que outra pessoa use.
• Exemplo: Alguém que distribui drogas em um evento.

• Fornecer, ainda que gratuitamente: Distribuir drogas sem cobrar nada.
• Exemplo: Um estudante que compartilha ecstasy com amigos na balada.

O artigo 33 lista 18 verbos que descrevem as condutas que configuram o tráfico. Não é necessário praticar mais de uma delas para a configuração do crime; basta uma só.

Por exemplo, alguém que vende drogas já pode ser enquadrado no tráfico, sem precisar também transportá-las, armazená-las ou distribuí-las.

Se a mesma pessoa praticar mais de uma dessas ações, será um único crime, e não crimes distintos. Exemplo: Se um traficante compra, transporta e vende cocaína, ele responderá apenas por um crime de tráfico, pois todas essas condutas fazem parte de uma mesma atividade ilícita.

Consequências jurídicas do tráfico de drogas

• Pena de 5 a 15 anos de reclusão

• Regime inicial fechado (salvo em casos específicos)

• Proibição de substituição da pena por restritiva de direito

• Possibilidade de aumento de pena em casos específicos (ex: tráfico interestadual, uso de menores para o crime, participação de organização criminosa, etc.)

O princípio da insignificância no tráfico de drogas

O princípio da insignificância estabelece que não há crime quando a conduta é irrelevante para o direito penal, ou seja, quando a lesão ao bem jurídico é mínima. Esse princípio é muito aplicado em crimes patrimoniais, como furtos de objetos de pequeno valor, mas tem pouca aplicação em crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Isso ocorre porque a saúde pública é o bem jurídico protegido, e o entendimento predominante nos tribunais é de que qualquer quantidade de droga destinada ao tráfico já representa um risco à sociedade.

Da prova pericial

A prova pericial é uma das ferramentas mais relevantes no processo penal quando se trata da Lei de Drogas. Ela serve para confirmar tecnicamente que a substância apreendida é, de fato, uma droga ilícita. Esse exame, normalmente feito por um perito oficial do Estado, é chamado de perícia química toxicológica e tem a função de identificar o tipo, a natureza e a quantidade da substância envolvida no caso.

A importância dessa prova é evidente: sem ela, não há como se afirmar, com a certeza exigida no processo penal, que houve um crime de tráfico ou mesmo de posse de drogas. O exame toxicológico é quem atesta se aquela substância apreendida corresponde, por exemplo, à maconha, cocaína, crack ou qualquer outro entorpecente previsto em lei. É a partir desse laudo que se estabelece a materialidade do delito.

Quando há uma apreensão, o ideal é que, logo após, seja elaborado o chamado auto de constatação provisória, ou seja, uma verificação inicial, feita por perito ou policial treinado, que serve para antecipar a identificação da substância. No entanto, esse auto não substitui a perícia definitiva. O laudo oficial, feito por laboratório ou instituto técnico habilitado, que no caso no Rio Grande do Sul é o Instituto Geral de Perícias (IGP), é o documento necessário para que se configure a prova concreta do crime.

A ausência dessa perícia gera um problema grave: sem laudo, não há prova da materialidade, e isso pode e deve levar à absolvição do acusado. O entendimento consolidado tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça é de que a perícia é indispensável nos crimes previstos na Lei de Drogas. Em outras palavras, ninguém pode ser condenado com base apenas em suspeitas ou declarações de policiais sobre a aparência da substância.

Mais do que isso, a perícia também é essencial para diferenciar o usuário do traficante. A quantidade apreendida, por exemplo, é um dos critérios previstos no artigo 28, parágrafo 2º, da Lei de Drogas, e influencia diretamente na classificação da conduta como uso pessoal ou tráfico. Quando não se realiza a perícia corretamente, essa diferenciação se torna arbitrária e baseada apenas em presunções.

É importante lembrar que o processo penal deve respeitar o princípio da legalidade e da presunção de inocência. Condenar alguém sem laudo pericial, apenas com base em uma aparência visual ou em um relato policial, é violar esses princípios e abrir caminho para erros judiciários. A prova pericial não é apenas um requisito técnico: ela é uma garantia de que o julgamento está baseado em elementos concretos, e não em suposições.

Do crime permanente

Um dos conceitos mais importantes dentro da teoria do crime, especialmente quando se estuda a Lei de Drogas ou atua na prática penal, é o de crime permanente. Trata-se de uma categoria que impacta diretamente questões como flagrante, prescrição, competência e até a possibilidade de entrada forçada em domicílio. Por isso, é essencial que o operador do Direito compreenda exatamente o que caracteriza essa figura.

O crime permanente é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Em outras palavras, a situação típica e antijurídica se mantém de forma contínua por vontade do agente. A permanência do crime não decorre de um efeito posterior da conduta (como ocorre nos crimes instantâneos de efeitos permanentes), mas sim da manutenção da conduta típica. Um exemplo clássico é o sequestro: enquanto a vítima permanece em poder do sequestrador, o crime continua em curso, em estado de consumação.

Na Lei de Drogas, o exemplo mais relevante de crime permanente é o tráfico de drogas, em especial nas condutas de guardar ou ter em depósito entorpecentes para fins de comercialização. Enquanto a droga estiver em poder do agente com essa finalidade, o crime se mantém em consumação. Isso justifica, por exemplo, a possibilidade de flagrante mesmo dias após a aquisição da droga, desde que ela ainda esteja sob a guarda do agente. A doutrina e a jurisprudência majoritárias entendem que o flagrante é possível durante toda a permanência do delito.

Essa característica do crime permanente gera efeitos práticos importantes. O primeiro deles é a prorrogação do prazo de flagrante. De acordo com o artigo 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante quem está cometendo o crime ou acaba de cometê-lo. No crime permanente, entende-se que o agente “está cometendo o crime” enquanto a situação ilegal persiste, o que justifica a atuação policial mesmo dias após o início da conduta, sem a necessidade de mandado judicial.

No entanto, é essencial entender que esse entendimento não autoriza a violação irrestrita de domicílio. A Constituição Federal é clara ao estabelecer, no artigo 5º, inciso XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, salvo em situações de flagrante delito, desastre, socorro ou durante o dia por determinação judicial. Assim, mesmo nos crimes permanentes, a entrada forçada em domicílio só é legítima quando houver elementos concretos e objetivos que indiquem a ocorrência atual do crime.

Denúncia anônima ou mera suspeita não bastam. A polícia não pode se basear apenas em uma informação vaga ou em boatos para entrar em um imóvel. A legalidade da entrada - e, consequentemente, das provas colhidas - depende da existência de indícios reais e verificáveis de que o crime está em curso. A posterior apreensão de drogas dentro do imóvel não “convalida” uma entrada ilegal. Se não havia elementos prévios suficientes que justificassem a ação policial, a prova será considerada ilícita, contaminando todo o processo e podendo levar à absolvição do réu.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse sentido, ressaltando que a proteção ao domicílio não pode ser relativizada com base em meras conjecturas. A entrada sem mandado só será válida quando houver fundadas razões para crer que o crime permanente está acontecendo naquele exato momento, sendo essencial que tais razões estejam devidamente documentadas e fundamentadas, inclusive para posterior controle judicial.

Por fim, a prescrição também é influenciada pela natureza permanente do crime. Isso porque o prazo prescricional só começa a correr a partir do momento em que cessa a permanência, ou seja, quando o crime deixa de ser praticado. No tráfico, por exemplo, se a droga foi apreendida em determinado dia, é esse o marco inicial para contagem da prescrição, considerando-se que a conduta cessou naquele momento.

Da sanção penal do crime de tráfico de drogas

O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é um dos delitos mais severamente punidos pela legislação penal brasileira, refletindo a política de endurecimento no combate à criminalidade relacionada às substâncias entorpecentes. A pena cominada é de 5 a 15 anos de reclusão, cumulada com 500 a 1.500 dias-multa, demonstrando o caráter gravoso da infração.

Essa sanção penal, no entanto, não pode ser analisada isoladamente. É preciso compreender todas as consequências jurídicas decorrentes da condenação por tráfico de drogas, inclusive aquelas que limitam ou impedem benefícios penais e processuais.

A primeira observação importante é que o tráfico de drogas foi equiparado a crime hediondo, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e do art. 2º da Lei 8.072/90. Isso implica uma série de restrições, como a vedação à concessão de graça, anistia e indulto, além da imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da pena, salvo em hipóteses excepcionais devidamente fundamentadas pelo julgador. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha relativizado a obrigatoriedade, a jurisprudência majoritária continua exigindo fundamentação robusta para eventual aplicação de regime mais brando.

Além disso, a pena prevista impede a substituição por restritivas de direitos, uma vez que o art. 44, inciso I, do Código Penal exige pena inferior a quatro anos para que tal benefício seja possível. Da mesma forma, não se aplica o sursis, nem a suspensão condicional do processo, tampouco a transação penal, já que todas essas possibilidades exigem patamares de pena significativamente menores do que o mínimo previsto para o tráfico.

Vale lembrar que o condenado por tráfico terá registro de antecedentes criminais e perderá a condição de primário, o que afetará eventuais benefícios em futuros processos.

O condenado por tráfico de drogas, portanto, estará sujeito a uma série de consequências penais rígidas, que refletem a opção legislativa por tratar esse delito com extremo rigor. Essa rigidez, contudo, tem sido objeto de críticas de diversos setores da doutrina, especialmente diante da seletividade penal que marca a aplicação prática da Lei de Drogas no Brasil, atingindo com mais frequência os indivíduos vulneráveis social e economicamente, sem que isso signifique, necessariamente, um efetivo combate às grandes organizações criminosas.

🚫 O que NÃO pode para o condenado por tráfico

❌ Substituição por pena restritiva de direitos, porque a pena ultrapassa 04 (quatro) anos, a não ser que seja aplicado o §4º do art. 33.

❌ Transação penal porque não é crime de menor potencial ofensivo;

❌ Indulto, graça ou anistia (regra geral) porque é hediondo;

❌ Suspensão do processo porque a pena mínima é superior a 01 (um) ano.

DO CRIME DE TRÁFICO DE MATÉRIA-PRIMA (art. 33, §1º, I, LD)

Além das 18 condutas típicas previstas no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o legislador optou por detalhar, no §1º do mesmo artigo, outras hipóteses que também configuram tráfico de drogas, mas com enfoque em etapas anteriores à distribuição da substância ilícita. O inciso I do referido parágrafo trata do chamado tráfico de matéria-prima, que consiste em:

“Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas”.

Trata-se de uma forma autônoma de tráfico, cuja gravidade é equivalente à do tráfico de drogas em si, inclusive no tocante à pena, pois se sujeita às mesmas sanções do caput: reclusão de 5 a 15 anos, além de multa de 500 a 1.500 dias-multa.

O bem jurídico tutelado permanece sendo a saúde pública, já que o fornecimento dos insumos é etapa fundamental para viabilizar a produção da substância entorpecente.

O diferencial deste inciso é o foco na cadeia produtiva das drogas, punindo aquele que, mesmo não lidando diretamente com a substância ilícita, fornece os meios para sua fabricação. Assim, ainda que não haja contato com a droga pronta para consumo, basta que o produto químico ou insumo tenha a finalidade de ser utilizado para esse fim.

A norma, contudo, exige a comprovação da destinação ilícita da matéria-prima. Ou seja, é necessário demonstrar que o agente sabia ou tinha ciência de que o insumo seria utilizado para o preparo de entorpecentes. O simples comércio de produtos químicos, por si só, não configura crime. Há, portanto, um elemento subjetivo específico: o dolo deve estar direcionado à finalidade ilegal da substância.

Como exemplo prático, pode-se citar o caso do indivíduo que comercializa éter, acetona ou ácido clorídrico, substâncias frequentemente usadas no refino da cocaína. Se restar provado que tais produtos foram fornecidos com conhecimento de seu uso ilícito, o agente responderá pelo crime do §1º, I. Da mesma forma, a guarda ou o transporte dessas substâncias com a finalidade de fabricação de drogas também configura o delito.

Nesse contexto, surge uma relevante controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à criminalização da semente de maconha. Isso porque a semente da Cannabis Sativa não contém o princípio ativo THC (tetrahidrocanabinol), responsável pelos efeitos psicoativos da planta. Por essa razão, parte da doutrina entende que a semente, por não possuir substância entorpecente em si, não pode ser considerada droga nem matéria-prima destinada à preparação de droga, e, portanto, não configura crime sua posse ou aquisição.

De outro lado, há posicionamento divergente que sustenta que a semente, embora inerte do ponto de vista psicoativo, é essencial para o cultivo da planta, e que sua posse ou importação representa ato preparatório com dolo evidente de posterior produção de entorpecente, o que justificaria a aplicação do §1º, I.

Na jurisprudência, o entendimento não é pacífico. Em alguns julgados, Tribunais Superiores anularam condenações com base no argumento de que a semente de maconha não está incluída na lista da Portaria nº 344 da ANVISA, tampouco possui efeito entorpecente por si só. Em outros casos, no entanto, foram mantidas decisões de condenação pela posse ou importação de sementes, especialmente quando acompanhadas de outros elementos que indicavam a finalidade de cultivo com fins ilícitos.

Por se tratar de crime equiparado a hediondo, todas as consequências jurídicas aplicáveis ao tráfico de drogas também se estendem a esta modalidade: regime inicial fechado, vedação de benefícios, progressão mais rígida e restrições de natureza penal e processual. 

Importante destacar que, assim como no tráfico de drogas propriamente dito, é possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, desde que preenchidos os requisitos legais. Assim, se o agente for primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, a pena poderá ser reduzida de 1/6 a 2/3, o que pode afastar a equiparação à hediondez e abrir portas para benefícios penais.

Portanto, o tráfico de matéria-prima para drogas é uma modalidade muitas vezes menos conhecida, mas igualmente relevante dentro da repressão penal às drogas, uma vez que atua na raiz da produção ilícita, buscando frear o acesso aos meios utilizados para fabricar substâncias proibidas. Em termos processuais e penais, seu tratamento é idêntico ao tráfico de drogas convencional, o que reforça a política criminal de combate abrangente à cadeia produtiva do entorpecente.

DO CRIME DE CULTIVO DE PLANTAS PARA O TRÁFICO DE DROGAS (art. 33, §1º, II, LD)

O inciso II do §1º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 trata de forma autônoma da conduta de semear, cultivar ou fazer a colheita de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas, quando realizada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Trata-se de uma figura penal que antecede o tráfico propriamente dito, focando em uma das etapas iniciais da cadeia de produção de entorpecentes.

A conduta típica inclui três verbos nucleares: semear, cultivar e colher. Abrange, portanto, desde o momento em que a planta é introduzida no solo (ou em outro meio de germinação), passando pelo seu desenvolvimento e cuidado, até a retirada da substância vegetal. A criminalização atinge qualquer fase desse processo, bastando que a finalidade seja a obtenção de matéria-prima destinada à fabricação de drogas.

É imprescindível, no entanto, que o cultivo seja feito sem a devida autorização da autoridade competente, como a ANVISA ou o Ministério da Saúde. Há hipóteses em que o cultivo de certas plantas (como a Cannabis sativa) é permitido para fins científicos, medicinais ou industriais, desde que previamente autorizado e fiscalizado. Fora dessas hipóteses, a conduta é típica e sujeita à sanção penal.

O bem jurídico protegido segue sendo a saúde pública, pois o cultivo ilegal de plantas psicoativas representa uma ameaça à coletividade, por viabilizar a posterior produção e circulação de substâncias entorpecentes. A lei busca, portanto, reprimir não só o comércio final da droga, mas também sua origem, impedindo que a droga sequer venha a existir.

É importante diferenciar o crime do inciso II da hipótese de cultivo para consumo pessoal, prevista no §2º do art. 28 da mesma lei. A distinção está na finalidade do cultivo: se for comprovado que a planta se destinava exclusivamente ao uso próprio, aplica-se o art. 28, com medidas alternativas. Por outro lado, se o cultivo tiver como finalidade a entrega a terceiros, comercialização ou qualquer outro fim ligado ao tráfico, incide o §1º, II.

A finalidade do cultivo, portanto, precisa ser demonstrada com base no conjunto probatório. Indícios como a quantidade de plantas, o modo de cultivo, a existência de estufas, fertilizantes, sistemas de iluminação e ventilação, além de elementos que indiquem divisão para venda, como balanças de precisão, embalagens e anotações de contabilidade, carteira de clientes etc, são utilizados para diferenciar o cultivo para uso pessoal daquele voltado ao tráfico.

A pena é a mesma prevista no caput do art. 33: reclusão de 5 a 15 anos, além de 500 a 1.500 dias-multa. Por se tratar de modalidade de tráfico, o crime é equiparado a hediondo, nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e do art. 2º da Lei 8.072/1990, com todas as consequências processuais e penais associadas: regime inicial fechado (se a pena for superior a 8 anos), progressão mais rígida, vedação de anistia, graça e indulto, e impossibilidade de substituição da pena por restritivas de direitos, salvo se houver o reconhecimento da causa de diminuição do §4º.

Assim como nas demais formas de tráfico, é possível o reconhecimento do tráfico privilegiado, desde que presentes os requisitos cumulativos: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. Nesse caso, o juiz poderá reduzir a pena de 1/6 a 2/3, afastando a natureza hedionda e flexibilizando o regime de cumprimento.

Na prática forense, é comum que advogados e advogadas enfrentem acusações baseadas no inciso II quando há apreensão de plantas de cannabis cultivadas em ambientes domésticos. Em muitos desses casos, a defesa técnica deve demonstrar que a finalidade do cultivo era o uso próprio, cabendo ao Ministério Público o ônus da prova de que a plantação visava à preparação de droga para terceiros.

A depender do caso concreto, a quantidade de pés de maconha apreendidos por si só não é suficiente para configurar tráfico, tampouco para afastar o art. 28. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já decidiram que a análise deve ser feita com base em circunstâncias objetivas, e não apenas na quantidade. Isso significa que o cultivo doméstico, ainda que com um número razoável de plantas, pode ser enquadrado como uso próprio se não houver elementos que indiquem finalidade de distribuição.

Por fim, é necessário pontuar que o crime do inciso II não exige que a droga tenha sido efetivamente produzida. A simples colheita ou cultivo, sem qualquer fabricação ou comercialização posterior, já caracteriza o delito, desde que demonstrada a destinação ilícita das plantas. 

DO CRIME DE UTILIZAÇÃO DE LOCAL PARA O TRÁFICO (art. 33, §1º, III, LD)

O inciso III do §1º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 trata de uma modalidade específica de tráfico de drogas voltada à utilização de imóvel, veículo ou qualquer outro local para o tráfico. O tipo penal é claro ao prever como crime a conduta de:

“Usar local ou bem de qualquer natureza de que tem a posse, propriedade, administração, guarda ou vigilância, para o tráfico ilícito de drogas”.

A inclusão dessa forma autônoma de tráfico na Lei de Drogas busca atingir aquele que facilita a prática do tráfico mediante cessão ou uso de um espaço físico ou móvel, tornando-se peça essencial na cadeia criminosa. O legislador quis punir não apenas o traficante que vende ou transporta a droga, mas também quem viabiliza o local onde a atividade se desenvolve.

Para que se configure o delito, é necessário que o agente tenha o domínio do bem ou do local, seja como proprietário, possuidor, administrador, guardião ou vigilante, e consinta ou use conscientemente esse espaço para atividades relacionadas ao tráfico. Assim, a posse ou propriedade do bem não é suficiente: é indispensável que exista o dolo específico de permitir ou utilizar o local para o tráfico.

Nesse contexto, destaca-se a relevância da prova do elemento subjetivo: é indispensável demonstrar que o agente tinha ciência da prática criminosa e contribuiu voluntariamente para sua realização. O simples fato de um imóvel ou veículo estar sendo usado para o tráfico não basta, se não ficar provado que o proprietário ou possuidor tinha conhecimento e anuência.

O bem jurídico protegido permanece sendo a saúde pública, mas aqui a lei pune uma faceta indireta do tráfico, ou seja, o suporte material que possibilita ou facilita a circulação de drogas. O crime é considerado meio necessário para o cometimento de outras condutas previstas no caput.

A pena prevista é a mesma do tráfico em sentido estrito: reclusão de 5 a 15 anos, mais multa de 500 a 1.500 dias-multa, e o delito também é equiparado a hediondo, atraindo todas as consequências típicas.

A depender das circunstâncias, o juiz poderá reconhecer a causa de diminuição de pena do §4º, caso o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Assim, mesmo na utilização de local, pode haver redução de pena de 1/6 a 2/3, afastando-se o caráter hediondo.

É relevante observar que, em algumas situações, o inciso III pode coexistir com outros crimes, como associação para o tráfico (art. 35) ou mesmo organização criminosa (Lei 12.850/2013), desde que presentes os elementos de cada figura típica.

Assim, a utilização de local para o tráfico demonstra a amplitude da repressão penal, que busca atingir não apenas o ato de vender ou portar drogas, mas todo o suporte logístico que viabiliza o comércio ilegal de entorpecentes — desde a plantação, passando pela guarda e transporte, até a disponibilização de espaços para comercialização.

DA VENDA OU ENTREGA A AGENTE POLICIAL DISFARÇADO (art. 33, §1º, IV, LD)

O inciso IV do §1º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime) e trouxe para o texto legal uma hipótese específica de infiltração policial como técnica de investigação e repressão ao tráfico de drogas. O dispositivo prevê como crime vender ou entregar drogas, matéria-prima, insumo ou produto químico a agente policial disfarçado, desde que presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.

O objetivo do legislador foi legitimar operações de flagrante controlado, criando uma base legal para o uso de policial disfarçado que se passa por comprador ou destinatário da droga. Ao fazer isso, o legislador tentou afastar a vedação do flagrante preparado, prevista na Súmula 145 do STF, que determina que o flagrante preparado configura crime impossível. Para contornar isso, exigiu-se que a conduta criminosa já existisse antes do contato com o agente infiltrado, não podendo o policial ser o provocador único do crime.

Em termos de tipo penal, o núcleo da conduta é o mesmo do tráfico comum: vender ou entregar drogas ou insumos para sua preparação sem autorização ou em desacordo com a legislação. A peculiaridade é o sujeito passivo específico — o agente policial disfarçado — e a exigência de pré-existência de indícios razoáveis da atividade criminosa.

A ideia era proteger a legalidade da prova, garantindo que a atuação disfarçada não se tornasse um mero estímulo ou induzimento do crime. Na teoria, o legislador buscou punir quem já possuía a droga ou insumo com intuito de comercialização, de modo que a venda ou entrega fosse apenas mais um ato dentro de uma prática criminosa em andamento.

No entanto, essa inovação legal é duramente criticável do ponto de vista técnico. Na prática, o inciso IV acabou por legitimar justamente aquilo que deveria ser vedado: o flagrante preparado. Ainda que o texto exija prova de conduta preexistente, na realidade o policial não tem a intenção real de adquirir a droga — seu objetivo é apenas flagrar e prender o investigado. Logo, a consumação da entrega ou venda só ocorre porque a autoridade provoca a situação, sem qualquer risco de circulação real do entorpecente.

Outro ponto problemático é que o alvo da operação pode não ser um traficante real, mas sim alguém que estava apenas portando droga para consumo próprio (art. 28), sem intenção de vender, mas que, diante da abordagem insistente do policial disfarçado, acaba cedendo à oportunidade. Nesses casos, a conduta não existiria sem a atuação estatal, o que evidencia o vício do flagrante preparado: o crime não se desenvolveria espontaneamente.

A pena, assim como nas demais hipóteses de tráfico, é de reclusão de 5 a 15 anos, mais multa de 500 a 1.500 dias-multa, com equiparação a crime hediondo. Também se aplicam todas as restrições: regime inicial fechado, progressão mais severa, vedação de benefícios substitutivos ou sursis, salvo quando cabível o tráfico privilegiado do §4º.

Do ponto de vista defensivo, a principal discussão gira em torno da ilicitude da prova. Para ser válida, a operação exige autorização judicial prévia, demonstração documental da conduta criminosa preexistente e total controle para afastar abusos. Se não houver elementos objetivos de prática anterior e recente do tráfico, a prova obtida pode ser anulada por violar garantias fundamentais e resultar em crime impossível.

Assim, embora tenha buscado fornecer mais uma ferramenta para o combate ao tráfico, o inciso IV revela-se, na prática, um retrocesso jurídico: legitima situações que o próprio Supremo Tribunal Federal há muito considera inválidas, abrindo brechas para indução e abuso de poder sob o pretexto de infiltração policial. A tentativa de corrigir o vício do flagrante preparado, mirando na posse anterior como núcleo da infração, não elimina o fato de que a ação estatal pode ser o único fator desencadeante da venda, retirando do investigado a espontaneidade essencial para a consumação do crime.

DO INCENTIVO AO USO (art. 33, §2º, LD)

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI DE DROGAS)

O artigo 35 da Lei nº 11.343/2006 dispõe:

"Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: Pena – reclusão de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 a 1.200 dias-multa."

Esse crime foi instituído para punir a união estável e permanente entre indivíduos voltada à prática de tráfico de drogas ou de delitos acessórios, como a fabricação de instrumentos destinados à sua produção. O objetivo do legislador é reprimir não apenas os atos isolados de tráfico, mas também a estrutura organizacional mínima que possa viabilizar ou potencializar a circulação de entorpecentes.

Diferencia-se da mera coautoria ou participação no tráfico, porque exige animus associativo, ou seja, a vontade de se unir de maneira estável e permanente para a prática do crime. Não basta, portanto, que duas pessoas se juntem ocasionalmente para vender drogas em um evento ou realizar uma única entrega; é necessário que haja uma convergência de vontades duradoura, um compromisso de continuidade delitiva.

O bem jurídico tutelado continua sendo a saúde pública, mas aqui também se agrega a proteção contra a formação de grupos voltados à prática criminosa, ainda que em escala menor que as organizações criminosas descritas na Lei nº 12.850/2013.

Um ponto importante: o crime de associação para o tráfico não é considerado hediondo, diferentemente do tráfico de drogas em si. Isso significa que, embora tenha pena alta, não sofre as restrições próprias dos crimes hediondos, como progressão mais rigorosa de regime ou vedação de indulto em determinadas hipóteses.

Não obstante, a aplicação prática do art. 35 é alvo de severas críticas. Muitos processos apresentam denúncias genéricas em que o Ministério Público imputa simultaneamente tráfico e associação sem que haja elementos concretos que demonstrem a existência do vínculo estável. Frequentemente, a simples presença de dois acusados no mesmo contexto fático é utilizada como fundamento para a acusação de associação, o que viola o princípio da correlação entre fatos e tipos penais.

O Superior Tribunal de Justiça tem reiterado que a simples coautoria no tráfico não configura, por si só, associação para o tráfico. É imprescindível a comprovação do animus associativo e da estabilidade do vínculo. Sem isso, a acusação se torna mero artifício de ampliação do rigor penal, servindo mais à lógica punitivista do que ao devido processo legal.

Esse uso inflacionado do art. 35 contribui para o encarceramento em massa e para a seletividade penal característica da política de drogas no Brasil, atingindo sobretudo jovens e pessoas de baixa renda, muitas vezes sem participação estrutural em esquemas de tráfico, mas criminalizadas como se fizessem parte de organizações duradouras.

Quadro comparativo: associação para o tráfico x associação criminosa (art. 288 do CP):

Esse quadro evidencia que, embora ambos os crimes tenham como núcleo o animus associativo, a associação para o tráfico é muito mais severamente punida, refletindo a política de endurecimento da Lei de Drogas.

(continua semana que vem)